1. נגד הנאשמת, ג'רוסלם מרידיאן הוטל קומפני שותפות כללית, הוגש ביום 3.12.07 כתב אישום בגין העסקת שני עובדים בלא היתר. לפי כתב האישום הנאשמת העסיקה את העובדים בניגוד להוראות סעיף 2(א)(2) לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן: "החוק").
2. על פי כתב האישום, ביום 14.6.04 בשעה 10:20 או בסמוך לכך, הנאשמת העסיקה בלא היתר כדין, שני עובדים זרים תושבי הרשות הפלסטינאית, שביצעו עבודות ניקיון ושרותי קבלה. העובדים לא היו במועד הרלבנטי אזרחי ישראל או תושבי המדינה ולא היו רשאים לעבוד אצל הנאשמת.
3. על פי תיאור המקרה (מא/2) העובדים הזדהו בפני המפקחים באמצעות תעודות זהות של תושבי השטחים ונגבו מהם עדויות. בנוסף, צויין כי מפקחי המאשימה ניגשו למנהל המקום מר כאלותי ראיד אשר הודה כי הוא המעסיק של העובדים נשוא כתב האישום.
4. במועד ההקראה, הנאשמת לא הכחישה את עובדות כתב האישום ולא כפרה באישום נגדה והודתה כי שני העובדים הועסקו ללא היתר כדין (עמ' 9 ש' 3 ואילך). לטענתה קיבלה אישור ביטחוני להעסקתם, אך הליך קבלת ההיתר טרם הושלם במועד הרלבנטי לכתב האישום. עוד טענה כי בתקופה הרלבנטית לכתב האישום (חודש יוני 2004), היתה בעיה ממסדית בהוצאת אישורי מכסות לעובדים זרים לבתי מלון במזרח ירושלים עקב פטירתו של הפקיד שהיה מתאם הוצאות אישורי כניסה לישראל לעובדי השטחים. בנוסף, טענה לאפליה באכיפת החוק כלפיה מאחר ובתקופה הרלבנטית לכתב האישום נסגרו תיקים שנפתחו כנגד בתי מלון במזרח העיר לנוכח הבעיה הממסדית שנוצרה כהגדרתה.
5. מטעם המאשימה העידו המפקחים מר תומר פרקר ומר נחמן גרשון אשר ביצעו את הביקורת נשוא כתב האישום. כן הוגשה תעודת עובד ציבור של מר עמי קביליו (מא/7). מטעם הנאשמת העיד מר ראאד כאלותי.
הכרעת הדין
אכיפה בררנית- אפליה
1. הנאשמת טענה כי בתקופה הרלבנטית לכתב האישום (חודש יוני 2004), נפטר הפקיד שהיה מתאם הוצאות אישורי כניסה לישראל והיתר עבודה לעובדי השטחים וכתוצאה מכך לא ניתן היה להנפיק רישיונות בתקופה הרלבנטית לכתב האישום.
עוד טענה שנתפסו אצלה עוד שלושה עובדים זרים בלא היתר ובשל כך הוגשו נגדה כתבי אישום שבוטלו. לפיכך, הנאשמת טוענת כי ניהול המשפט נגדה הוא בבחינת הפליה חמורה הנעשית משיקולים זרים ובצורה לא הוגנת.
2. לנוכח טענות אלו של הנאשמת, החליט בית הדין להפנות את כתב האישום לבדיקת היועץ המשפטי של משרד התמ"ת על מנת שישקול "
אם יש להחיל את אותה התנהלות שהיתה לגבי בתי המלון גם על נסיבות כתב אישום זה" (החלטה מיום 27.11.08). בהתאם להחלטה זו פנה ב"כ הנאשמת בעניין זה למשרד התמ"ת(פרו' ע' 4 ש' 4-9).
3. הפסיקה קובעת מהי אכיפה בררנית באבחנה מאכיפה חלקית. נדרשת הוכחה משמעותית לאכיפה בררנית, אין די באמירה בעלמא ועניין זה טעון הוכחה. בבג"צ 844/86
איתי דותן נ.
היועץ המשפטי לממשלה (פד מ"א (3) 219) נקבע כי:"
...על אחת כמה וכמה כך הדבר, כשמדובר בשיקול הדעת שלא להעמיד לדין, הנתון בידי התובע בסעיף
62
של חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]..... שיקול-דעת זה מקנה
לתובע סמכות רבת עוצמה.
שיקול הדעת להקל או להיטיב עם האחר, שיש ראיות מספיקות לאישום נגדו, כמוהו כשיקול הדעת להחמיר עם האחר. זה כזה נותן בידי התובע את הכוח לאכיפה סלקטיבית של החוק. הסמכות להקל היא הכוח
להפלות (ראה
baton
)
a preliminary inquiry; davis
,
discretionary justice
.
K.c 231, 170
(
1969, .
rouge
שיקול-דעת בלתי מבוקר כזה יש עמו סכנה של שימוש לרעה, שחיתות ואפליה
.
"
4. כפי שנראה מטה במקרה זה הבחירה בהגשת כתב האישום כנגד הנאשמת אינה החלטה בלתי מבוקרת ולא נעשה שימוש לרעה בסמכות זו. מכל מקום הנאשמת לא הוכיחה זאת והנטל עליה.
5. בבג"צ 6396/96
זקין נ.
עירית באר שבע(פד נ"ג(3)289)(להלן:פס"ד זקין) ,נקבע כי:
"
16. אכיפה בררנית (באנגלית:
selective enforcement
) אינה היפוך של אכיפה מלאה. לעתים קרובות אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות.
אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. כך גם רשויות מינהליות שונות, כמו רשויות מקומיות. לכן רק טבעי וראוי הדבר שהמדינה ורשויות אחרות יקבעו לעצמן מדיניות, ובמידת הצורך והאפשר גם הנחיות כתובות, שיקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק. אכן, מדיניות או הנחיות כאלה צריכות לעמוד במבחנים המקובלים לגבי כל החלטה מינהלית, כגון מבחנים של
מטרה כשרה, שיקולים ענייניים, סבירות ועוד. אולם, אם הן עומדות במבחנים אלה,
אכיפת החוק על-פי מדיניות או הנחיות כאלה אינה אכיפה פסולה.
אכיפה כזאת, אף שהיא אכיפה חלקית, אינה אכיפה בררנית.
אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזאת? אפשר להגדיר אכיפה בררנית בדרכים שונות לצרכים שונים. ראו
K.C. Davis
Discretionary Justice
[24],
at pp. 162-187
. ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם
השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני,
על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט.
הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש.
היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר." (דגש שלי ש.ש.)
6. לאור האמור על הנאשמת היה להוכיח כי החלטת המדינה להגיש נגדה כתב אישום לוקה בכל או בחלק מהליקויים שפורטו בפסיקה לעיל כגון השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא או משיקולי דת גזע או מין כאמור בפסיקה .זאת לא הוכח בפנינו ולו בראשית ראיה. ההיפך היועץ המשפטי לממשלה ענה לנאשמת בפירוט לגבי מדיניות האכיפה בכל מזרח ירושלים ולפיה הוגשו כתבי אישום נגד בתי מלון אחרים.
7. יתר על כן היועץ המשפטי לתמ"ת בתגובתו מיום 26.2.09 (להלן: תגובת היועמ"ש) השיב כי
בדק את הפניה וציין כי "
אין בידינו כל מידע כי במועד הרלבנטי לכתב האישום לא ניתן היה לקבל היתרים להעסקת עובדים זרים". ולחילופין, במידה והיתה בעיה, אישר כי היתה הסכמה של משרד התיירות למכסת עובדים זרים למלונות בינואר 2005, אולם העובדים נשוא כתב האישום הועסקו על ידי הנאשמת עוד בשנת 2004 (סעיף 3 לתגובת התמ"ת).בכך איבחן עניינית את כתב אישום זה ועובדותיו שקדמו כרונולוגית למדיניות נטענת שכלל לא הוכחה.
8. תימוכין לגרסת היועץ המשפטי בתגובתו לעיל אנו מוצאים בעדותו של מר פרקר לפיה גם הוא לא שמע על פטירתו של הגורם המתאם ולא ידוע לו שבתקופה הרלבנטית היה עיכוב באישורים שנגרם עקב תקלה ממסדית וגם אם כן, אין בכך הצדקה להעסיק עובדים ללא היתר כדין (עמ' 17 ש' 1-2, ש' 6-7). מר גרשון העיד אף הוא כי לא ידוע לו על פטירתו של פקיד ולא זכור לו שהיתה כל תקלה בהוצאת האישורים או מניעה באותה תקופה לקבלם (עמ' 19 ש' 9-13). בהמשך הוסיף כי אישור כניסה ממשרד הביטחון אינו מהווה אישור עבודה חוקי בישראל מבחינתו (עמ' 16 ש' 9).
9. דברים אלו של המפקחים מחזקים את טענותיו של משרד התמ"ת אשר הציג גרסה עקבית לאורך כל ההליך כי באותה תקופה אכפו את החוק ומנעו העסקת עובדים זרים בבתי מלון במזרח העיר ובכלל. עדות המפקחים וגירסת המאשימה לא נסתרו כלל והנאשמת לא הביאה כל ראיה ממשית בעניין אכיפה בררנית או אפליה ולא הוכיחה כלל שבתקופה הרלבנטית לכתב האישום לא ניתן היה להנפיק היתרים כדין.
10. על חשיבות תכלית האכיפה למניעת העסקה שלא כדין של עובדים זרים נשפכה דיו רבה ואין צורך לחזור על החשיבות שבית הדין העניק לאכיפה כזו.(ע"פ (ארצי) 1001/01
מדינת ישראל נ' נפתלי).טענת הנאשמת בדבר אכיפה בררנית של ביטול כתבי האישום למלונות אחרים, נבדקה ע"י היועץ המשפטי אולם לא נמצא בסיס לטיעונים אלה ולא נסגרו תיקים מן הטעמים עליהם עמד ב"כ הנאשמת בתקופה הרלבנטית(סעיף 7 לתגובת היועמ"ש). עוד נאמר כי כתבי האישום שצורפו לפניית ב"כ הנאשמת (נ/4), אינם רלבנטים לעניין שכן חלק מהם מתייחסים למועדים שונים מהמועד הרלבנטי לכתב האישום בענייננו וחלק מכתבי האישום מתייחסים לעובדים שאינם העובדים נשוא תיק זה.